La Decisión Judicial - El Debate Hart-Dworkin
LA DECISIÓN JUDICIAL: EL DEBATE HART-DWORKIN
Desde la Universidad de los Andes, el abogado César Rodríguez, plantea el problema sobre el debate de Hart-Dworkin respecto de dos corrientes del derecho bastante comunes en el estudio de la ciencia jurídica, y deja esto consignado en el libro del 2005: La decisión judicial.
El derecho natural del que nos habla el autor, se refiere a la corriente que es tan antigua como el mismo hombre y que deja al hombre en el centro del estudio de las leyes; y a la vez, el derecho positivo que menciona, lo antecede la antigua Grecia que fue la civilización que logró separar ambas escuelas atribuyendo esto a la creación del Derecho.
En el libro se intenta responder algunas críticas sustentadas por Ronald Dworkin en muchos de sus artículos en el cual argumenta que casi todas las tesis importantes están radicalmente equivocadas y se oponen a la teoría misma del Derecho. Esta concepción resulta muy coherente, y por lo tanto ha ejercido una gran influencia en el mundo de los filósofos y juristas, Pero aun así, Rodríguez, luego de hallarle la razón, le crítica los argumentos al no dejar de lado las tesis de otros críticos que declara como contradictorias y llenas de inexactitudes. El propósito de este libro es, por lo tanto, ofrecer una teoría general y descriptiva acerca del Derecho, y busca definirlo como una compleja institución social y política llena de reglas. Gracias a La Decisión Judicial, la reflexión sobre el Derecho y la Filosofía se han aproximado.
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| Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) |
El Postcriptum, es escrito por H.L.A Hart controvirtiendo las ideas planteadas por Ronald Dworkin acerca de la teoría general del Derecho y defendiendo la crítica que hace Dworkin a sus teorías, aunque también se defiende de otros críticos que dicen que sus teorías son contradictorias y adolecen de oscuridades e inexactitudes, pero Hart busca aclarar lo que según ellos está oscuro y revisa lo que pueda llegar a ser incoherente y contradictorio.
En primer lugar busca comparar el concepto del Derecho según Dworkin y según él, y como según Dworkin la naturaleza de la teoría del Derecho es valorativa, justificativa e interpretativa y para él es general y descriptiva, ya que según Hart, el Derecho es un recuento explicativo y aclaratorio del Derecho como una institución social y política compleja que está gobernada por reglas y que a pesar de las variaciones que pueda tener en las diferentes áreas que se aplique el Derecho, se asume una estructura y forma general sin importar que esté rodeada de errores y mitos, cabe aclarar que este recuento debe ser moralmente neutro y se une a las tres teorías planteadas por Dworkin, que son el Convencionalismo, el Pragmatismo Jurídico y el Derecho como integridad, aceptando a través de ellas que el Derecho suministra guías para la conducta del ser humano y ciertos parámetros de crítica, sin resultar ser parte del iuspositivismo.
Mientras tanto, la teoría descriptiva comprende y describe el punto de vista interno del participante sobre el Derecho sin necesidad de adoptarlo o compartirlo, su objeción principal es que la teoría del derecho debe tener en cuenta una perspectiva interna de quien la practique o de quien participe, pues la perspectiva no es la del participante sino la del observador externo. El teórico, según Hart, no debe compartir las razones morales para conformarse a los requerimientos de la ley ni una justificación moral del uso que haga el de la coerción.
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Ronald Dworkin (1913 - 2013)
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Es el momento en el que Hart debate el concepto planteado por Dworkin de Derecho con el de Proposición Jurídica porque Ronald dice que el Derecho depende de ciertos criterios específicos y las proposiciones jurídicas son acerca de lo que exige o autoriza a hacer ‘’El Derecho’’. Según su argumento uno de los rasgos distintivos del derecho como fenómeno social es que los abogados discuten la verdad de las proposiciones jurídicas y explica por referencia al sentido de tales proposiciones, en opinión al autor este argumento confunde el significado de Derecho con el significado de una proposición jurídica. Entonces la validez jurídica, definida por Dworkin como Convencionalismo se mezcla con principios de justicia y valores morales sustantivos, la cual debería consistir únicamente en los hechos, y propone que el Derecho lo único que busca es justificar la coerción; es muy diferente a la teoría planteada por Hart ya que esta admite valores y no solo hechos, y en cambio, dice que el único propósito del Derecho no es, como dijo Dworkin, justificar la coerción, sino suministrar guías para la conducta humana y parámetros de crítica para dicha conducta con unas reglas primarias que se apoyan en unas secundarias y constituyen una respuesta para las primarias; estas suelen tener inconvenientes como la incertidumbre, la naturaleza estática, la ineficiencia y la pérdida de tiempo. Si para Dworkin, la coerción jurídica es el ideal de las expectativas protegidas, para Hart la coerción excluye una objeción moral, y una vez más, no la ve como el objetivo del Derecho, sino como la respuesta a los inconvenientes que resultan de las reglas primarias del Derecho, en especial el de la incertidumbre.
Hart habla constantemente sobre reglas que imponen un deber, reglas que confieren un poder, reglas de reconocimiento, reglas de cambio, aceptación de las reglas, punto de vista externa e interna y validez jurídica, y en estos conceptos centra la atención.
Dworkin representa equivocadamente en otro aspecto la forma de positivismo jurídico, consiste únicamente en hechos históricos, por lo cual sería un ejemplo de un positivismo del hecho evidente. También ha denominado “linaje” y se ocupan únicamente de la manera como las instituciones jurídicas adoptan o crean el Derecho y no de su contenido.
Las ocasiones en que se ejerce la coerción jurídica dependen de hechos accesibles a todos, de manera que todos estarán advertidos con anterioridad del uso de la coerción. Es lo que Dworkin denomina “el ideal de las expectativas protegidas”.
Por otra parte la certidumbre y conocimiento previo de los requerimientos del Derecho que suministra la regla de reconocimiento no solo es importante para efectos de la coerción, igualmente es crucial para el ejercicio inteligente de las facultades jurídicas, por ejemplo, suscribir testamentos o contratos y en general, para la planeación inteligente de la vida pública y privada. La justificación de la coerción a la que contribuye la regla de conocimiento, por consiguiente, no puede entenderse como su propósito general y menos aún presentarse como el propósito general del Derecho en su totalidad.
En el contexto colombiano contemporáneo de la hipótesis según la cual la recepción de las tesis de la discrecionalidad judicial planteadas por Herbert Hart constituyen la base de la configuración de lo que Carl Schmitt denominó el Estado jurisdiccional. El trabajo de investigación recurre a la definición conceptual tanto del Estado jurisdiccional como del papel discrecional que ejerce el juez según los presupuestos y que en América Latina ha tenido una fuerte influencia en el papel del juez constitucional, para concluir que en el marco de los actuales tribunales constitucionales la discrecionalidad judicial no solo ha conllevado un conflicto interno en la clásica división tripartita del poder público sino, además, la configuración de una forma de Estado donde los grandes problemas sociales, políticos y económicos son decididos por individuos que ejercen una función política pero que carecen de una responsabilidad del mismo tenor.
Dowrkin sostiene que los principios jurídicos no pueden ser reconocidos por la práctica de los jueces y que ningún juez podría interpretar el derecho de un país ya que algunos principios deben su carácter a su linaje y no a su contenido, es decir, a la forma en como han sido creados por una fuente de autoridad, el error que comete Dworkin es el decir que un principio jurídico no puede ser identificado por su linaje, ya que es importante saber cómo se adoptó cada principio jurídico.
La noción de regla es de gran importancia en la teoría de Hart dado que sin ella es imposible explicar la estructura y el funcionamiento del derecho. Hart propone una clasificación de las reglas en primarias y secundarias. Las primarias implican la imposición de deberes positivos o negativos. Es decir, la acción u omisión de cierto comportamiento. Las secundarias en cambio van ligadas a establecer y/o otorgar potestades a los particulares o a las autoridades públicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de tipo primario.
Las reglas secundarias tienen un sub clasificación en reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento. La primera se refiere a las reglas secundarias que dan facultades a los particulares y a los legisladores para crear reglas primarias. Las normas de ejercicio sobre la función judicial Hart las denomina de adjudicación y la de reconocimiento tiene una especial importancia en la teoría Hartiana. La regla de reconocimiento se traduce en el parámetro independiente de la moral que otorga validez al sistema jurídico. Esta se encuentra ubicada jerárquicamente por encima de todas las normas. En todo caso la regla es criterio supremo de validez y en ella termina la cadena de validez del sistema. No obstante esta debe entenderse que esta posee un carácter “Jurídico-Social”. Porque por un lado es fuente de validez y por otro es la enunciación de un hecho social consistente en la práctica del criterio supremo y de criterios subordinados como parámetros de identificación de las normas de dicho sistema. La regla de reconocimiento se distancia de la norma básica de Kelsen dado que la regla de reconocimiento existe como una práctica social efectiva que puede ser descrita mediante un enunciado de hecho externo.
Es entonces donde definimos al Derecho Natural como el conjunto de normas y principios jurídicos que se derivan de la propia naturaleza y de la razón humana, que existen como principios inmutables y universales. El Derecho natural actúa como base para la elaboración e interpretación de las normas del Derecho positivo.
El derecho natural es el ordenamiento jurídico que nace y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen, por tanto, a la voluntad normativa de ninguna autoridad, como ocurre con el derecho positivo. Es un conjunto de preceptos que se imponen al derecho positivo y que éste debe respetar. El derecho positivo está establecido y sancionado, para cada tiempo y cada comunidad social, por la voluntad del legislador, que representa la voluntad social; por lo tanto, se trata de un derecho variable, contingente, mientras que el derecho natural es un orden jurídico objetivo, no procedente de legislador alguno, que se impone a los hombres por su propia naturaleza; es objetivo e inmutable y conocido por la razón.
Por lo tanto, el Derecho Positivo es el conjunto de normas jurídicas en vigor en un Estado o Comunidad concretos, en un momento dado, con independencia de la fuente de que procedan.
Está constituido por el conjunto normativo vigente en un momento determinado; es decir, es el conjunto de reglas que, por hallarse en vigor, han de aplicarse a los casos que lo ameriten con la garantía última del Estado. En este sentido, puede decirse que el Derecho positivo se contrapone al Derecho natural por cuanto éste representa un conjunto de normas posibles de aplicar pero que, por no estar recogidas en el ordenamiento jurídico, no gozan de la vigencia propia del Derecho positivo. Ahora bien, dado que el Derecho positivo está en constante evolución y cambio, el Derecho natural puede ir incorporándose a aquél, dejando entonces de ser la reserva ideal del Derecho para convertirse en norma vigente. En cierta forma, podría decirse que el Derecho natural es un derecho en potencia, y que el Derecho positivo es un derecho en acto de vigencia o actualidad de aplicación.
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